Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümünde Temel Aşamalar ve Taktikler

"İnsanların sosyalleşmesi ile birlikte, anlaşmazlık ve uyuşmazlıkların doğması kaçınılmaz hale gelmiştir. Uyuşmazlıklar, insan hayatının kalitesini bozan, istenmeyen durumlardır ve bir an evvel ortadan kaldırılmaları veya tolere edilebilir hale getirilmeleri gerekmektedir. Bu kapsamda bir çözümden bahsedildiğinde ilk akla gelen, mahkemeler ve uyuşmazlığın yargısal yollarla giderilmesidir. Ancak mahkemeler, gerek kendi bünyelerinden kaynaklanan bazı sıkıntılar gerek uyuşmazlıkların eskiye göre karmaşık ve uzmanlık isteyen hale bürünmesi gerekse de insanların ilişkilerini koruma ve devam etme istekleri gibi sebeplerle arzu edilen sonucu her zaman üretememeye başlamıştır. Bu nedenle uyuşmazlık tarafları, ihtiyaçları olan çözüme erişebilmek için yargıya alternatif yöntemler aramışlardır. Bu arayış Amerika Birleşik Devletlerinde başlayan ve tüm dünyayayı yavaş yavaş saran alternatif uyuşmazlık çözümü (AUÇ/Alternative Dispute Resolution-ADR) akımını doğurmuştur. Bu akım içerisinde arabuluculuk, en hızlı yayılan ve tercih edilen yöntem olmuştur. Aslında yeni ve yabancı bir kavram olmayan arabuluculuk, çok eski kültürlerden bu yana uygulanmaktadır. Fakat AUÇ ile getirilen yenilik, arabuluculuğun ayrı bir kurum ve usûl olarak gelişmesi için harcanan düzenli bir çabanın bulunması ve bu eski zamanlardan kalma uygulamanın ücret karşılığı yapılan bir iş haline getirilmesidir.
Bu hızlı ilerleyiş ve çok sayıda ülke tarafından uygulamaya sokulan arabuluculuk yöntemi karşısında, ülkemiz de ilgisiz kalmamış ve gerekli yasal düzenlemelerin oluşturulması için çalışmalar yapılmaya başlamıştır. Hazırlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı ile arabuluculuğun hayata geçmesi yönünde önemli bir adım atılmıştır.
Bu çalışmanın amacı, kanunlaşma çalışmalarının yapıldığı bu dönemde, bir AUÇ yöntemi olarak arabuluculuk kurumu ve özellikle bu yöntemin uyuşmazlık çözümünde uyguladığı usûl ve teknikler hakkında genel bir bilgi vermektir. Bunu sağlayabilmek için arabuluculuğun en yaygın ve eski kullanım yeri olan ABD uygulama ve teorisi, en büyük başvuru kaynağımız olacaktır . Bunun yanında, arabuluculuğu hayata geçiren bazı diğer ülkelerde de göze çarpan özelliklere yeri geldikçe değinilecektir.
Çalışmanın birinci bölümünde öncelikle uyuşmazlık kavramı ve alternatif uyuşmazlık yolları hakkında genel bir bilgi verilecek, uygulanmakta olan başlıca alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından kısaca bahsedilecektir. Arabuluculuğun temelinde müzakere olduğu için bu konu üzerinde ayrıca durulacaktır. Sonrasında arabuluculuğun ne olduğu, neyi amaçladığı, yargısal yollarla ne gibi farklılıkları bulunduğu ve hangi faydaları sağlayabileceğine değinilecektir. Bu esnada, arabuluculuğun nasıl bir gelişim sonrasında tercih edilen bir AUÇ yöntemi haline geldiği üzerinde durulacaktır. Uygulamaya ışık tutmak için arabuluculuk ile ilgili kim, ne zaman, nasıl gibi sorulara cevaplar bulunmaya çalışılacaktır.
Çalışmanın ikinci bölümü arabulucunun uyuşmazlığı çözmekte kullandığı yöntemlerle ilgilidir. Arabuluculukta, yargılamadaki gibi belli bir usûl olmamasına rağmen, tercih edilen ve en çok uygulanan yöntemlerden hareketle belli aşamalar incelenecek ve belli bir düzen içinde işleyişin nasıl olabileceği açıklanmaya çalışılacaktır. Mahkemenin uyuşmazlığı arabuluculuğa havale etmesi ile gerçekleşen mahkeme bağlantılı arabuluculuk, ayrı bir çalışmanın konusunu oluşturabilecek hacimde olduğundan sadece önemli noktalarına değinilmekle yetinilecektir.
Son bölümde, arabuluculuk modelleri hakkında bilgi verildikten sonra, arabulucuların taraflara en üst seviyede yardım edebilmeleri ve onların başarılı bir arabuluculuk sürecinden geçmelerini sağlayabilmeleri için faydalanabilecekleri bazı taktikler ele alınacaktır.
Çalışma, genel bir değerlendirmenin yapılacağı sonuç bölümü ile bitirilecektir."(Önsözden)

İÇİNDEKİLER

    BİRİNCİ BÖLÜM
    GENEL OLARAK ARABULUCULUK
    1. -UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARINA GENEL BAKIŞ-3
    A. -Uyuşmazlık Kavramı-3
    B. -Anlaşmazlık Çözüm Yöntemleri-5
    C. -Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları (AUÇ)-12
    I. -Kavram ve Özellikleri-12
    II. -AUÇe Getirilen Eleştiriler-15
    III. -Başlıca AUÇ Yolları-18
    2. -ARABULUCULUK KAVRAMI VE GELİŞİMİ-23
    A. -Kavram ve Tanım-23
    B. -Arabuluculuğun Amacı-27
    C. -Arabuluculuğun Gelişimi-30
    I. -Tarihi Gelişim-30
    II. -Arabuluculuğun Gelişimine Destek Olan Unsurlar-37
    III. -Arabuluculuğun Gelişmesinin Önündeki Engeller-39
    3. -ARABULUCULUĞUN TEMELİ OLAN MÜZAKERE-42
    A. -Genel Olarak-42
    B. -Müzakere Teorileri (Negotiation Theories)-44
    C. -Arabuluculukta Müzakere Yaklaşımları (Approaches To Negotiation)-44
    I. -Mücadeleci Yaklaşım (Competitive Approach)-45
    II. -İşbirlikli Yaklaşım (Cooperative Approach)-48
    III. -Problem Çözücü Yaklaşım (Problem Solving Approach)-49
    IV. -İyileştirici Müzakere-55
    D. -Müzakere Aşamaları-55
    4. -ARABULUCULUĞUN TEMEL İLKELERİ-56
    A. -Devlet Yargısına -Alternatif- Olması-56
    B. -Tarafsız Bir Üçüncü Kişinin Mevcudiyeti-59
    I. -Arabulucunun Üçüncü Kişi Olması-60
    II. -Arabulucunun Tarafsız Olması-60
    1. -Genel Olarak-60
    2. -Tarafsızlık Kavramı-61
    3. -Arabuluculukta Tarafsızlığın Sağlanması ve Önemi-63
    C. -Arabulucunun Bağlayıcı Karar Verememesi-66
    D. -Gönüllülük-68
    I. -Arabuluculuğun Gönüllü Olması-68
    II. -Tarafların Rızasının Alınması-70
    III. -Arabuluculuğun Hak Arama Özgürlüğünü Kısıtlamaması-71
    E. -Arabulucunun Yetkisini Taraflardan Alması-74
    F. -Gizlilik (Confidentiality)-75
    I. -Genel Olarak-75
    II. -Gizliliğin Sınırları-81
    5. -ARABULUCULUĞUN TERCİH SEBEPLERİ VE YARARLARI-83
    A. -Zamandan Tasarruf-83
    B. -Masraftan Tasarruf-85
    C. -Uzman Kişilerin Arabulucu Olması-86
    D. -Tarafların Kendilerini Daha İyi İfade Etme İmkanı Bulması-87
    E. -Kontrolün Taraflarda Olması-87
    F. -Mahkeme Yükünü Azaltması-88
    G. -Yargı Organlarından Daha Geniş Bir Karar Yelpazesine Sahip Olması ve İki Tarafı Olabildiğince Tatmine Yönelik Olması-90
    H. -Gizliliğin Korunabilmesi-91
    6. -ARABULUCULUĞUN KONUSU VE ARABULUCULUĞA UYGUN HALLER-92
    7. -ARABULUCUNUN GÖREVİ VE İYİ BİR ARABULUCUDA OLMASI GEREKEN KİŞİSEL ÖZELLİKLER-98
    A. -Arabulucunun Görev Tanımı-98
    I. -Yöntemin Başkanı-99
    II. -İletişim Sağlayıcı-99
    III. -Eğitimci-99
    IV. -Çözüm Artırıcı-100
    V. -Gerçekçi Düşünmenin Temsilcisi (Agent Of Reality)-100
    VI. -Kusurları Üstlenici (Günah Keçisi-Scapegoat)-101
    VII. Yöntemin Koruyucusu-101
    8. -ARABULUCULUK EĞİTİMİ VE KALİTENİN SAĞLANMASI-106
    İKİNCİ BÖLÜM
    ARABULUCULUK YÖNTEMİNİN TEMEL AŞAMALARI VE MAHKEME BAĞLANTILI ARABULUCULUK
    9. -ARABULUCULUK ÖNCESİ AŞAMA -PREMEDIATION (BİRİNCİ AŞAMA)-116
    A. -Arabuluculuk Yöntemine Karar Verilmesi ve Arabuluculuğun Zamanlaması-116
    I. -Genel Olarak-116
    II. -Uyuşmazlık Doğduktan Sonra Arabuluculuğa Karar Verilmesi-119
    III. -Uyuşmazlık Doğmadan Önce Arabuluculuğa Karar Verilmiş Olması-126
    1. -Genel Olarak-126
    2. -Arabuluculuk Sözleşmesinin (veya Şartının) Uygulanması-128
    IV. -Mahkemenin Arabuluculuğa Yöneltmesi-133
    B. -Arabulucunun Seçimi-133
    C. -Arabulucu ile Sözleşme-139
    D. -Arabuluculuk Oturumları Öncesi Hazırlık-141
    E. -Arabuluculuğun Gerçekleşeceği Yer-143
    F. -Süreçte Hazır Bulunabilecek Kişiler-149
    I. -Arabulucu-149
    II. -Taraflar-149
    1. -Tarafların Katılımı-149
    2. -İkiden Fazla Tarafın Olması-151
    3. -Görüşmelere Avukatların Katılımı-152
    III. -Üçüncü Kişiler-153
    G. -Arabuluculuğun Süresi-154
    10. -ARABULUCULUK AŞAMASI (İKİNCİ AŞAMA)-156
    A. -Klasik Arabuluculuk-156
    I. -Açılış Oturumu (Opening Session)-157
    1. -Arabulucunun Konuşması-157
    2. -Tarafların Açılış Konuşması-159
    3. -Gündem Oluşturulması-161
    4. -Arabulucu ve Avukatın Taraflara Yaklaşımı-163
    5. -Açılış Oturumunun Önemi-164
    II. -Özel Oturumlar (Private Caucuses)-164
    1. -Genel Olarak-164
    2. -Öncü Özel Oturumlar (Early Caucuses)-168
    3. -Ara Özel Oturumlar (Middle Caucuses)-169
    4. -Sonraki Özel Oturumlar (Later Caucuses)-170
    III. -Ortak Oturumlar (Joint Sessions)-170
    B. -Özel Oturum Yapılmayan Arabuluculuk (Non-Caucus Mediation)-172
    11. -GÖRÜŞMELERİN ÇIKMAZA GİRMESİ-174
    A. -Genel Olarak-174
    B. -Çıkmaz Durumunda Yapılması Gerekenler-175
    I. -Temellere İnmek-175
    II. -Müzakere Ortamında ve Usûlünde Değişiklik Yapmak-175
    III. -Taraflarla Mücadele Etmek-176
    IV. -Taraflara Destek Olmak-177
    V. -Anlaşmayı Değiştirmek-177
    12. -ARABULUCULUĞUN SONA ERMESİ AŞAMASI (ÜÇÜNCÜ AŞAMA)-177
    A. -Arabuluculuğun Muhtemel Sonuçları-177
    B. -Anlaşma Metninin Hazırlanması-179
    C. -Sözleşmenin Uygulanabilirliği-183
    D. -Arabuluculuk Sonrası İzleme (Post Mediation Follow-Up)-188
    E. -Arabulucunun Sorumluluğu-190
    13. -MAHKEME BAĞLANTILI ARABULUCULUK VE GÖSTERDİĞİ ÖZELLİKLER-195
    A. -Genel Olarak Mahkeme Bağlantılı Arabuluculuk-195
    B. -Mahkeme Bağlantılı Arabuluculukta Görev Yapacak Arabulucu-198
    C. -Arabulucunun Ücreti-200
    D. -Arabuluculuğun Zorunlu veya Gönüllü Olması-202
    E. -Dosyaların Arabuluculuğa Havalesi-205
    F. -Arabuluculuğa Başvurulmasının Dava Sürecine Etkisi-208
    G. -Mahkeme Bağlantılı Arabuluculuğa İyiniyetle Katılma Yükümlülüğü-209
    ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
    ARABULUCULUK MODELLERİ VE ARABULUCULUKTA KULLANILAN TEMEL TAKTİKLER
    14. -ARABULUCULUKTA TEMEL MODELLER-215
    A. -Genel Olarak Arabulucu Profilleri-215
    B. -Temel Arabuluculuk Modelleri-218
    I. -Kolaylaştırıcı Arabuluculuk (Faciliative Mediation)-218
    II. -Değerlendirici Arabuluculuk (Evaluative Mediation)-220
    III. -Çözüm Arabuluculuğu (Settlement Mediation)-221
    IV. -Ârif Arabuluculuk (Wise Counsel Mediation)-221
    V. -Geleneksel Arabuluculuk (Tradition Based Mediation)-222
    VI. -Dönüştürücü Arabuluculuk (Transformative Mediation)-223
    VII. Öyküsel Arabuluculuk (Narrative Mediation)-225
    15. -ARABULUCUNUN DEĞERLENDİRME YAPMASI-225
    A. -Riskinin Şeması-226
    B. -Arabulucunun Bazı Hallerde Değerlendirme Yapmasını Destekleyen Görüşler-230
    C. -Arabulucunun Değerlendirme Yapmasına Karşı Olan Görüşler-234
    16. -ARABULUCULUKTA KULLANILAN TEMEL TAKTİKLER-239
    A. -Arabuluculukta İletişime Yönelik Taktikler-240
    I. -Taraflarla İletişim Kurmak-240
    II. -Taraflar Arasındaki İletişimin Sağlamak ve Kolaylaştırmak-245
    III. -Tarafların Katılımını, Duygu ve Düşüncelerini Açığa Vurmalarını Sağlamak-250
    IV. -Güven Kazanmak ve Güven Sağlamak-253
    V. -Uyuşmazlığı Psikolojik Olarak Sona Erdirmek-256
    B. -Arabuluculukta Çözüm İçin Gerekli Temellere Ulaşılabilmesine Yönelik Taktikler-258
    I. -Uyuşmazlık Hakkında Önsav Oluşturmak-258
    II. -Bilgi Eksikliklerinin Giderilmesi-260
    1. -Tarafları Bilgilendirmek-260
    2. -Taraflar Arasında Bilgi Eksikliğinin Giderilmesi-261
    3. -Arabulucunun Bilgi Toplaması-262
    a. -Bilgi Toplama Yöntemleri-263
    b. -Menfaatleri Saptamak-265
    c. -Diğer Faktörlerin Belirlenmesi-268
    III. -Doğru Sorular Sormak-269
    C. -Taraflara Doğru Bir Bakış Açısı Sağlanmasına Yönelik Taktikler-271
    I. -Taraflara Yeni Bir Bakış Açısı ve Çerçeve Oluşturmak-271
    II. -Rol Değişimi (Role Reversal)-276
    III. -Tarafların Gerçekçi Olmasını Sağlamak-277
    IV. -Eşitliği Sağlamak-280
    D. -Anlaşmanın İçeriğinin Belirlenmesine Yönelik Taktikler-287
    I. -Anlaşma Aralığının Saptanması-287
    II. -Anlaşma Seçenekleri Üretilmesine Yardımcı Olmak-288
    E. -Arabuluculukta Düzenin Sağlanmasına Yönelik Taktikler-294
    I. -Tarafları Sakinleştirmek-294
    II. -Mücadeleci Yöntemlerde Israr Eden veya Müzakere Ruhuna Uyum Sağlamayan Tarafların İdaresi-295
    III. -Problemli Durumlarla Mücadele Etmek-296
    IV. -Not Almak ve Organizasyon-299
    SONUÇ-303
    KAYNAKLAR-307
    E K L E R-329
    EK-1: -TARAFLAR VE ARABULUCU ARASINDA ARABULUCULUK ÖRNEK SÖZLEŞMESİ-331
    EK-2: ARABULUCU AÇILIŞ KONUŞMASI ÖRNEĞİ-333